Tóm lại, một số điểm chưa tương thích của BLHS so với Công ước là những nội dung cần tiếp tục nghiên cứu để nhanh chóng được hoàn thiện, tiếp thu có chọn lọc trong quá trình nội luật hóa quy định của Công ước này tại Việt Nam.
>>>Luật sư tư vấn pháp luật qua tổng đài (24/7) gọi: 1900 6198
Chúng tôi xin trích dẫn một số nội dung chính trong bài nghiên cứu của TS. Trịnh Tiến Việt, Phó Chủ nhiệm Bộ môn Tư pháp hình sự, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội trên tạp chí Tòa án nhân dân, số 17, 18 (tháng 8, 9/2011) như sau:
1. Các quy định của Bộ luật hình sự Việt Nam về tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ
1.1. Về khái niệm các tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ.
Tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ được quy định tương ứng tại các Điều 289 và 290 thuộc Chương XXI - Các tội phạm về chức vụ của BLHS năm 1999. Chương này được chia thành 2 Mục: Mục A - Các tội phạm về tham nhũng; Mục B - Các tội phạm khác về chức vụ. Mặc dù cùng là các tội phạm về hối lộ nhưng tội đưa hối lộ và tội môi giới hối lộ được xếp ở Mục B, còn tội nhận hối lộ (Điều 279) lại đặt ở Mục A. Điều này có nghĩa các nhà làm luật Việt Nam chỉ coi tội nhận hối lộ là tội phạm về tham nhũng, còn hai tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ không phải là tội phạm về tham nhũng. Quan điểm đó xuất phát từ cơ sở nhận thức quy định của Pháp lệnh chống tham nhũng năm 1998: “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đó lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó để tham ô, hối lộ hoặc cố ý làm trái pháp luật vì động cơ vụ lợi…”. Theo định nghĩa này, hành vi tham nhũng được xác định bởi ba yếu tố căn bản: Thứ nhất, chủ thể là người có chức vụ, quyền hạn; thứ hai, có yếu tố lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó và; thứ ba, có động cơ vụ lợi.
Các tội phạm về tham nhũng nói chung, tội nhận hối lộ nói riêng theo quy định của Bộ luật hình sự Việt Nam phải có chủ thể của tội phạm là người có chức vụ, quyền hạn. Trong khi đó, chủ thể của tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ có thể là bất kỳ người nào, không nhất thiết phải có chức vụ, quyền hạn, nên các tội phạm này không được xếp vào nhóm tội phạm về tham nhũng nhưng vẫn thuộc nhóm tội phạm khác về chức vụ vì chúng có liên quan chặt chẽ đến với hành vi nhận hối lộ và hơn nữa, chúng còn liên quan đến việc thực thi công vụ của chính bản thân người có chức vụ, quyền hạn.
Ngoài ra, Bộ luật hình sự năm 1999 không mô tả hành vi đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ. Hai tội này chỉ được nêu tội danh mà nêu hành vi như tên tội “đưa hối lộ” và “làm môi giới hối lộ” một cách đơn giản và định nghĩa về các hành vi này được luận giải trong lý luận cũng như công tác thực tiễn dựa trên mô tả hành vi của tội nhận hối lộ, đồng thời tránh sự trùng lặp không cần thiết, do đó, Điều 279 - Tội nhận hối lộ quy định như sau: “Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn, trực tiếp hoặc qua trung gian đó nhận hoặc sẽ nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác dưới bất kỳ hình thức nào có giá trị từ hai triệu đồng đến dưới mười triệu đồng hoặc dưới hai triệu đồng nhưng thuộc một trong các trường hợp sau đây để làm hoặc không làm một việc vì lợi ích hoặc theo yêu cầu của người đưa hối lộ…”. Vì vậy, dưới góc độ khoa học Luật hình sự Việt Nam, tội đưa hối lộ là hành vi cố ý của một người có năng lực trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự đưa một lợi ích vật chất có giá trị theo quy định của Bộ luật hình sự dưới bất kỳ hình thức nào cho người có chức vụ, quyền hạn để người này làm hoặc không làm một việc theo yêu cầu của người đưa hối lộ.
Trong khi đó, cũng giống như tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ được quy định thành một tội độc lập và được tách ra trong Bộ luật hình sự năm 1999 (Điều 290) so với quy định cùng chung một điều luật trong Bộ luật hình sự năm 1985 (Điều 227). Hành vi phạm tội này được định nghĩa trên cơ sở các quy định của BLHS khi mô tả tội nhận hối lộ và nghĩa của từ “môi giới”.
“Môi giới”, theo Đại Từ điển Tiếng Việt có nghĩa là “người làm trung gian, giúp hai bên tiếp xúc, trao đổi việc gì”. Từ định nghĩa chung này, có quan điểm đưa ra khái niệm tội làm môi giới hối lộ “là hành vi làm trung gian giữa người nhận và đưa hối lộ nhằm đạt được sự thỏa thuận về của hối lộ và việc làm hoặc không làm theo yêu cầu của người đưa hối lộ”[18] hay có quan điểm lại cho rằng, làm môi giới hối lộ “là hình thức trung gian giúp sức vào việc xác lập và thỏa thuận việc người có chức vụ, quyền hạn làm hoặc không làm một việc có lợi cho người đưa, thỏa thuận của hối lộ và theo sự ủy nhiệm của người đưa chuyển của hối lộ cho người nhận”.
Cả hai quan điểm trên đều thống nhất ở chỗ xác định hành vì làm môi giới hối lộ là hành vi làm trung gian giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ nhằm đạt được sự thỏa thuận giữa hai bên về việc nhận của hối lộ và thực hiện công việc theo yêu cầu của người đưa hối lộ. Tuy nhiên, quan điểm thứ nhất cho rằng hành vi môi giới hối lộ phải có kết quả là “đạt được sự thỏa thuận” giữa hai bên. Còn theo quan điểm thứ hai thì chỉ cần “giúp sức vào việc xác lập thỏa thuận” giữa các bên đó là hành vi làm môi giới hối lộ mà chưa cần đạt đến kết quả xác lập được thỏa thuận hay chưa. Ngay cả nội dung của Điều 290 Bộ luật hình sự, các nhà làm luật nước ta cũng chưa xác định rõ điểm này. Tuy nhiên, dưới góc độ khoa học Luật hình sự Việt Nam, tội làm môi giới hối lộ là hành vi cố ý làm trung gian giúp người đưa hối lộ và người nhận hối lộ thỏa thuận về việc việc người nhận hối lộ thực hiện một việc theo yêu cầu của người đưa hối lộ để đổi lấy một lợi ích vật chất có giá trị theo quy định của Bộ luật hình sự do người có năng lực trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự thực hiện.
1.2. Về các dấu hiệu pháp lý của tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ.
Trước hết, về khách thể của tội phạm, hành vi đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ đều xâm hại một loại khách thể đó là những quan hệ xã hội bảo đảm cho hoạt động bình thường của cơ quan hoặc của tổ chức. Giống như những tội phạm khác về chức vụ, tội phạm về hối lộ đều gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả hoạt động của cơ quan, tổ chức; làm giảm uy tín của các cơ quan, tổ chức của nhà nước trong con mắt của nhân dân.
Tiếp đến, về mặt khách quan của tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ đều đặc trưng bởi hành vi phạm tội. Theo đó:
Một là, hành vi đưa hối lộ chỉ được gọi tên tại Điều 289: “Người nào đưa hối lộ…”. Như vậy, hành vi ở đây chỉ gồm có hành vi “đưa” của hối lộ (tức là “cho” của hối lộ) chứ chưa bao gồm các hành vi “gợi ý đưa”, “hứa đưa” của hối lộ. Hành vi đưa của hối lộ đó có thể được thực hiện dưới bất kể hình thức nào, có thể do người đưa hối lộ trực tiếp đưa hoặc đưa qua người làm môi giới, có thể đưa trao tay có thể gửi qua các dịch vụ chuyển gửi; v.v…
Theo quy định này, tội đưa hối lộ chỉ cấu thành khi người đưa hối lộ đó có hành vi đưa “của hối lộ”. Điều đó thể hiện sự không thống nhất với Điều 279 Bộ luật hình sự về tội nhận hối lộ. Nhận hối lộ được xác định là hành vi “đã nhận hoặc sẽ nhận” của hối lộ. Lẽ ra, tương ứng với nó thì hành vi đưa hối lộ cũng phải gồm cả việc đưa và hứa hẹn đưa của hối lộ mới nâng cao hiệu quả công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm hối lộ, vì hành vi đưa và nhận hối lộ liên quan chặt chẽ và mật thiết với nhau.
Hai là, trong khi đó, hành vi khách quan của tội làm môi giới hối lộ cũng được Điều 280 Bộ luật hình sự nêu tên: “Người nào làm môi giới hối lộ…” khiến cho việc xác định thời điểm hoàn thành của tội phạm này trong thực tiễn còn chưa rõ ràng. Nếu hiểu theo đúng nghĩa của quy định này thì người làm môi giới hối lộ là chỉ cần truyền đạt thỏa thuận hối lộ giữa các bên đưa hối lộ và nhận hối lộ là tội phạm đó hoàn thành. Tuy nhiên, trong thực tiễn, do mối quan hệ hữu cơ chặt chẽ giữa tội làm môi giới hối lộ với tội đưa hối lộ và nhận hối lộ nên thời điểm hoàn thành của tội phạm này phải tương ứng với thời điểm hoàn thành hai tội phạm trên mới chính xác. Tính chất nguy hiểm của hành vi làm môi giới hối lộ chỉ thể hiện khi có hành vi hối lộ (đưa hoặc nhận hối lộ).
Ngoài ra, hành vi làm môi giới hối lộ còn có một đặc điểm là nó được chủ thể (người môi giới) thực hiện một cách khách quan, theo sự yêu cầu của các bên, thể hiện vai trò làm cầu nối của chủ thể đối với việc đưa và nhận hối lộ. Hành vi làm môi giới chủ yếu nhằm giúp các bên đi đến thỏa thuận hối lộ chứ không can thiệp vào nội dung thỏa thuận. Nếu người thực hiện vai trò trung gian hối lộ xuất phát từ lập trường chủ quan của mình (không phải do yêu cầu của người đưa hoặc nhận hối lộ) thì đó là người đồng phạm đưa hối lộ hoặc nhận hối lộ chứ không phải người làm môi giới hối lộ.
Đối tượng tác động của hành vi đưa hối lộ, làm môi giới hối lộ hết sức đặc biệt, chính là chủ thể của tội nhận hối lộ, là người có chức vụ, quyền hạn. Theo quy định tại Điều 277 Bộ luật hình sự, người có chức vụ là “người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”. Bên cạnh đó, những đối tượng cụ thể được coi là người có chức vụ, quyền hạn còn được xác định theo Điều 1 Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005 còn bao gồm:
a) Cán bộ, công chức, viên chức;
b) Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân;
c) Cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
d) Người được giao nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.
Như vậy, người có chức vụ, quyền hạn ở đây là những người công tác trong cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, chính trị, xã hội nhưng được giao thực hiện công vụ hoặc đại diện cho quyền lực công.
Dấu hiệu pháp lý đặc trưng tiếp theo thuộc mặt khách quan của tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ là “của hối lộ”. Trong các tội phạm này, “của hối lộ” được xem như một dạng công cụ, phương tiện để thực hiện mục đích phạm tội. “Của hối lộ” được xác định từ Điều 279 Bộ luật hình sự (tội nhận hối lộ) bao gồm: tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác. Theo quy định này “của hối lộ” phải là các lợi ích vật chất, tức là những lợi ích có tính hiện hữu và xác định được giá trị (vật chất). Ngoài tiền, tài sản còn có thể là bất kỳ lợi ích trị giá được thành tiền như: giấy tờ có giá trị thanh toán, quyền hưởng dịch vụ không mất phí, quyền mua tài sản, hàng hóa với giá rẻ hơn thực tế… thể hiện rất phong phú và khác nhau trong thực tế. “Của hối lộ” không nhất thiết là của người đưa hối lộ, nhưng đối với người nhận hối lộ thì nó là “vật có được”. Lưu ý, các lợi ích về tinh thần không được các nhà làm luật nước ta coi là “của hối lộ” (ví dụ: cho quan hệ tình dục, thành tích khen thưởng, việc tạo điều kiện tốt cho người thân… không phải là “của hối lộ”).
“Của hối lộ” là một lợi ích vật chất đồng thời các phải có giá trị hai triệu đồng trở lên. Quy định mức định lượng tài sản như vậy cũng phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta hiện nay. Những lợi ích vật chất có giá trị nhỏ cũng không có khả năng ảnh hưởng lớn đến hành vi của người có chức vụ, quyền hạn và việc hối lộ các giá trị nhỏ cũng chưa nguy hiểm đến mức phải truy cứu trách nhiệm hình sự. Nếu “của hối lộ” có giá trị dưới hai triệu đồng thì hành vi đưa hối lộ hoặc làm môi giới hối lộ phải gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm hoặc đã bị kết án về một trong các tội quy định tại Mục A Chương này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm.
Về mặt chủ quan của tội phạm, Điều 289 và 290 Bộ luật hình sự không nêu cụ thể hình thức lỗi của tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ. Tuy nhiên, lỗi của người phạm tội về hối lộ được thừa nhận cả về lý luận cũng như trong thực tiễn xét xử là lỗi cố ý trực tiếp[21]. Hơn nữa, bản thân dấu hiệu hành vi trong mặt khách quan của các tội phạm này cũng đã phản ảnh lỗi cố ý trực tiếp của người phạm tội (“đưa” và “làm môi giới” hối lộ).
Ngoài ra, không giống như chủ thể của tội nhận hối lộ (đồng thời chính là đối tượng của tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ), chủ thể của hai tội này có thể là bất kỳ người nào có năng lực trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự thực hiện. Trên thực tế, có những trường hợp chủ thể thực hiện hành vi hối lộ vì lợi ích của cơ quan, tổ chức, theo quyết định của cơ quan, tổ chức nhưng Bộ luật hình sự Việt Nam hiện hành không quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân. Nếu dùng tài sản Nhà nước để đưa hối lộ, thì người đưa hối lộ sẽ bị xử lý theo khoản 2 Điều 289 Bộ luật hình sự; còn nếu biết của hối lộ là tài sản Nhà nước, thì người làm môi giới hối lộ cũng bị xử lý theo khoản 2 Điều 290 Bộ luật hình sự.
Còn trường hợp nếu hành vi đưa hối lộ, môi giới hối lộ nếu được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương của mình vì vụ lợi thì bị coi là hành vi tham nhũng và bị xử lý theo Luật phòng, chống tham nhũng (khoản 8 Điều 3).
2. So sánh các quy định của Bộ luật hình sự Việt Nam về tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ với những quy định tương ứng trong Công ước Liên Hợp quốc về chống tham nhũng
Công ước của Liên Hợp quốc về chống tham nhũng (gọi tắt là Công ước) là một văn bản pháp lý quốc tế quan trọng được nhiều quốc gia và các tổ chức quốc tế quan tâm, tạo cơ sở pháp lý cho việc hợp tác có hiệu quả trong phòng ngừa và chống tham nhũng. Các quy định của Công ước có nội dung phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của Luật Quốc tế; không trái với chủ trương, đường lối và luật pháp Việt Nam về chống tham nhũng. Bởi vậy, Công ước đó được đại diện Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký ngày 10/12/2003, có hiệu lực đối với Việt Nam kể từ ngày 18/9/2009.
So với yêu cầu mà Công ước đặt ra, Bộ luật hình sự Việt Nam hiện nay (gọi tắt là Bộ luật hình sự) về các tội phạm tham nhũng nói chung, các tội phạm hối lộ nói riêng đó tương đối đáp ứng được vì về những quy định này giữa hai văn bản này có sự tương đồng cơ bản. Tuy nhiên, giữa Bộ luật hình sự Việt Nam và Công ước không phải hoàn toàn không có khoảng cách khác biệt. Công ước là một văn bản tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho công tác đấu tranh chống tham nhũng nói chung trong khuôn khổ quốc tế nên cần phải được xem xét, nghiên cứu để tiếp tục hoàn thiện Bộ luật hình sự Việt Nam sao cho tương thích với quy định của Công ước ở khuôn khổ quốc gia.
2.1. Những điểm tương đồng. Nghiên cứu so sánh các quy định của Bộ luật hình sự về tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ với những quy định của Công ước Liên Hợp quốc về chống tham nhũng cho thấy có những điểm tương đồng sau đây:
Một là, Bộ luật hình sự và Công ước có sự tương đồng lớn trong việc ghi nhận tính chất nguy hiểm cho xã hội của các hành vi phạm tội về hối lộ và hình sự hóa các hành vi này. Công ước yêu cầu việc hình sự hóa các hành vi hối lộ tại các Điều 15, 16, 21; đồng phạm hối lộ tại Điều 27. Tương ứng, các hành vi này được quy định cụ thể tại các Điều 279 (tội nhận hối lộ), Điều 289 (tội đưa hối lộ), Điều 290 (tội môi giới hối lộ) trong Bộ luật hình sự;
Hai là, Bộ luật hình sự và Công ước đều thừa nhận bản chất của hối lộ là việc trao đổi một lợi ích nào đó (“của hối lộ”) được cung cấp bởi người đưa hối lộ lấy hành vi của người nhận hối lộ nhằm thực hiện yêu cầu của người đưa hối lộ. Cụ thể, hành vi hối lộ trong Bộ luật hình sự đó được phân tích ở trên các sự hành vi hối lộ được mô tả trong Công ước như sau:
a) “Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức bất kỳ một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân công chức ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác, để công chức này làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ” (điểm a Điều 15);
b) “Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công một lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức hoặc người hay tổ chức khác, để công chức đó làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ, nhằm có được hoặc duy trì công việc kinh doanh hay lợi thế không chính đáng khác liên quan đến hoạt động kinh doanh quốc tế” (điểm a Điều 16);
c) “Hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng, trực tiếp hay gián tiếp cho người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư vì lợi ích của chính người đó hay của người hoặc tổ chức khác, để người đó vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hoặc không làm một việc gì” (điểm a Điều 21).
Như vậy, Công ước cũng thừa nhận bản chất hối lộ là hành vi trao đổi lợi ích lấy hành vi thực hiện hay không thực hiện một nhiệm vụ nào đó của người có chức vụ, quyền hạn (trong lĩnh vực công hoặc tư);
Ba là, giống như Bộ luật hình sự, Công ước xác định hình thức lỗi của các hành vi phạm tội hối lộ là cố ý. Công ước quy định: “Mỗi Quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để quy định thành tội phạm các hành vi sau đây, nếu được thực hiện một cách cố ý” ở Điều 15 và tương tự ở Điều 16, 21.
Bốn là, giống như Bộ luật hình sự, Công ước cũng xác định đối tượng nhận hối lộ là những người có chức vụ, quyền hạn nhất định như: công chức quốc gia (Điều 15), công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức quốc tế (Điều 16), người điều hành hay có cương vị có ảnh hưởng ở các tổ chức tư (Điều 21). Những khái niệm này được giải thích tại Điều 2 - Sử dụng thuật ngữ trong Công ước. Còn theo Bộ luật hình sự, người có chức vụ là “người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ” (khoản 2 Điều 277).
2.2. Một số điểm khác biệt.
Bên cạnh những điểm tương đồng đã nêu, qua nghiên cứu cũng cho thấy các quy định của Bộ luật hình sự về tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ với quy định của Công ước Liên Hợp quốc về chống tham nhũng có một số điểm khác biệt sau đây.
Một là, về vị trí, phân loại của các tội phạm về hối lộ. Theo đó, Bộ luật hình sự xác định tội nhận hối lộ là tội phạm về tham nhũng, còn các tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ không phải là các tội phạm về tham nhũng, mà xếp vào các tội phạm khác về chức vụ, trong khi Công ước coi cả ba hành vi này đều là hành vi tham nhũng cần phải hình sự hóa. Hành vi đưa hối lộ cùng với hành vi nhận hối lộ cùng được gọi chung là hối lộ quy định tại các Điều 15, 16 và 21 của Công ước. Công ước cũng không quy định về hành vi làm môi giới hối lộ một cách độc lập (tội làm môi giới hối lộ) như Bộ luật hình sự mà đưa nó vào các hành vi đồng phạm tại Điều 27.
Hai là, về mô tả hành vi phạm tội, Bộ luật hình sự không mô tả hành vi phạm tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ mà được nhận biết thông qua (suy ra) từ sự mô tả của hành vi nhận hối lộ. Trong khi đó, Công ước đã ghi nhận đầy đủ và chi tiết hành vi đưa hối lộ một cách cụ thể và riêng biệt với hành vi nhận hối lộ. Theo các điểm a Điều 15, 16 và 21 đó trích dẫn trên thì khái niệm chung về hành vi đưa hối lộ là: Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, người có chức vụ (trong lĩnh vực công hoặc tư, của quốc gia, của nước ngoài hoặc quốc tế) bất kỳ một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân người có chức vụ ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác, để người có chức vụ này làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ.
Ba là, về tội làm môi giới hối lộ, tội phạm này không được Công ước khuyến nghị như một tội phạm độc lập nên không có khái niệm hành vi làm môi giới hối lộ. Hành vi làm môi giới hối lộ được khuyến nghị hình sự hóa chung trong các hành vi đồng phạm, nỗ lực phạm tội tại Điều 27 Công ước: “Phù hợp với pháp luật nước mình, mỗi quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để quy định là tội phạm, hành vi tham gia với bất kỳ tư cách nào vào việc phạm những tội được quy định theo Công ước này, như đồng phạm, người giúp sức hay người xúi giục”.
Theo đó, “hành vi tham gia với bất kỳ tư cách nào vào việc phạm những tội được quy định theo Công ước này” chắc chắn bao gồm hành vi tham gia với tư cách trung gian vào việc thực hiện tội đưa và tội nhận hối lộ. Theo đó hành vi làm môi giới hối lộ được hiểu là hành vi tham gia vào việc phạm tội hối lộ với tư cách người đồng phạm. Đây cũng chính là một điểm khác biệt nữa giữa Công ước với Bộ luật hình sự. Theo đó, Công ước đồng nhất hành vi môi giới hối lộ với đồng phạm trong việc thực hiện tội nhận và đưa hối lộ trong khi Bộ luật hình sự có sự phân biệt rạch ròi giữa các hành vi này chính là ba hành vi phạm tội tương ứng với ba tội danh độc lập của Bộ luật - tội nhận hối lộ (Điều 279), tội đưa hối lộ (Điều 289) và tội làm môi giới hối lộ (Điều 290).
Bốn là, về hành vi thuộc mặt khách quan của các tội hối lộ được Công ước quy định rộng hơn Bộ luật hình sự. Như đã phân tích ở trên hành vi thuộc mặt khách quan của tội đưa hối lộ tại Điều 289 Bộ luật hình sự chỉ gồm hành vi “đưa” (cho) của hối lộ và điều này không thống nhất ngay cả với Điều 279 Bộ luật hình sự về tội nhận hối lộ (“đã nhận hoặc sẽ nhận”) cũng như với Công ước. Công ước xác định các hành vi “hứa hẹn, chào mời hay cho” đều là đưa hối lộ, có nghĩa đưa hối lộ gồm các hành vi “hứa cho”, “gợi ý cho” và “cho” (đưa) của hối lộ. Cách quy định này khiến thời điểm hoàn thành tội đưa hối lộ trong Công ước khác với Bộ luật hình sự. Theo Bộ luật hình sự thì tội đưa hối lộ chỉ hoàn thành khi người đưa hối lộ đó có hành vi đưa (cho) “của hối lộ”, còn theo Công ước tội đưa hối lộ hoàn thành khi người đưa hối lộ có một trong các hành vi đó nêu trên.
Các quy định trên cũng dẫn đến việc giải thích hành vi làm môi giới hối lộ khác nhau giữa hai văn bản pháp lý đang so sánh. Giải thích theo Bộ luật hình sự thì làm môi giới hối lộ là làm cầu nối thực hiện việc cho, nhận của hối lộ. Giải thích theo Công ước thì hành vi môi giới hối lộ là một loại đồng phạm hối lộ biểu hiện bằng việc làm cầu nối để cho, nhận của hối lộ, hứa hẹn, gợi ý, đòi hỏi việc cho, nhận của hối lộ.
Năm là, quan điểm về “của hối lộ” giữa Bộ luật hình sự với Công ước cũng rất khác nhau. Bộ luật hình sự quy định “của hối lộ” chỉ bao gồm các giá trị vật chất như: tiền, tài sản và các lợi ích vật chất khác. Công ước xác định “của hối lộ” là “bất kỳ một lợi ích không chính đáng” nghĩa là tất cả các lợi ích vật chất hay tinh thần thể hiện đưới bất kỳ một dạng thức nào, có thể trị giá bằng tiền, có thể không. Chính vì vậy, nên Bộ luật hình sự quy định giá trị tối thiểu của “của hối lộ” còn trong Công ước không xác định điều này.
Sáu là, về đối tượng hối lộ, Bộ luật hình sự và Công ước có cách nhìn nhận không giống nhau. Theo đó, Bộ luật hình sự quy định đối tượng được hối lộ là các cán bộ, công chức của Nhà nước hay nhưng người khác được giao thực hiện công vụ, đại diện cho quyền lực công. Điều này có nghĩa, đối tượng hối lộ gồm những người có quyền hạn, ảnh hưởng nhất định trong lĩnh vực công quyền của quốc gia. Trong khi đó, các Điều 15, 16, 21 của Công ước thể hiện đối tượng được hối lộ gồm: công chức quốc gia; công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công; người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư. Tương tự, Công ước đó xác định đối tượng được hối lộ là những người có chức vụ, quyền hạn ở cả khu vực công (của quốc gia, của nước ngoài, của tổ chức quốc tế) và khu vực tư.
Bảy là, về người được hưởng lợi từ việc hối lộ, Bộ luật hình sự không quy định cụ thể, còn Công ước xác định rất rõ ràng lợi ích không chính đáng - “của hối lộ” là “cho chính bản thân công chức ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác” (Điều 15, 16) “vì lợi ích của chính người đó (người có chức vụ, quyền hạn trong tổ chức tư) hay của người hoặc tổ chức khác” (Điều 21). Theo mô tả này người hưởng “lợi ích không chính đáng” với tư cách của hối lộ có thể là chính người được hối lộ, cũng có thể là người khác, tổ chức khác. Hành vi đưa hối lộ được cấu thành cho dù người hưởng lợi là chính người được hối lộ hay người khác. Tương ứng với đó, công việc mà người được hối lộ thực hiện theo yêu cầu của người đưa hối lộ có thể vì lợi ích của chính người đưa hối lộ hoặc vì lợi ích của người khác, tổ chức khác.
Tám là, về chủ thể của các tội phạm về hối lộ, Công ước không xác định, Công ước chỉ yêu cầu việc hình sự hóa các hành vi hối lộ mà không đề cập đến việc hành vi đó được thực hiện bởi ai. Sở dĩ như vậy vì đây là một văn bản pháp lý quốc tế có giá trị đối với nhiều quốc gia mà quan điểm về chủ thể của tội phạm ở các quốc gia là khác nhau. Còn Bộ luật hình sự, theo quan điểm lập pháp hình sự Việt Nam quy định chủ thể của tội phạm nói chung, tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ chỉ có thể là cá nhân. Trong khi đó, Công ước tại Điều 26 quy định trách nhiệm của pháp nhân: “1. Mỗi quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp cần thiết, phù hợp với các nguyên tắc pháp luật của mình, để quy định trách nhiệm của pháp nhân về việc tham gia vào các tội phạm được quy định theo Công ước này. 2. Phụ thuộc vào các nguyên tắc pháp luật của quốc gia thành viên, trách nhiệm của pháp nhân có thể là trách nhiệm hình sự, dân sự hoặc hành chính. 3. Trách nhiệm này không ảnh hưởng đến trách nhiệm hình sự của cá nhân đã thực hiện tội phạm. 4. Cụ thể, mỗi quốc gia thành viên sẽ đảm bảo các pháp nhân chịu trách nhiệm theo quy định của Điều này phải chịu chế tài hình sự hoặc phi hình sự hiệu quả, tương xứng và có tác dụng ngăn ngừa, kể cả hình phạt tiền”.
III. HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ TỘI ĐƯA HỐI LỘ, TỘI LÀM MÔI GIỚI HỐI LỘ THEO HƯỚNG TƯƠNG THÍCH VỚI CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG
1. Đánh giá, nhận xét các quy định về tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ theo Bộ luật hình sự Việt Nam trong sự so sánh với những quy định trong Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng
1.1. Những ưu điểm tương đồng
Về vấn đề này, ưu điểm lớn nhất của Bộ luật hình sự khi so sánh với Công ước là quan điểm tương đồng ở những vấn đề cơ bản liên quan đến việc hình sự hóa các hành vi đưa hối lộ, làm môi giới hối lộ như: sự cần thiết phải hình sự hóa các hành vi hối lộ, bản chất của hối lộ, hình thức lỗi, chủ thể đưa hối lộ, đối tượng được hối lộ. Sự thống nhất căn bản đó là một thuận lợi to lớn cho Việt Nam trong việc nội luật hóa các quy định của Công ước đang được đề cập mà Việt Nam là thành viên.
Ngoài ra, trong các điểm khác biệt giữa Bộ luật hình sự và Công ước về việc quy định các hành vi phạm tội hối lộ thì Bộ luật hình sự đạt được một ưu điểm là quy định độc lập, cụ thể hóa hành vi làm môi giới hối lộ. Công ước coi làm môi giới hối lộ là một dạng đồng phạm hối lộ các Bộ luật hình sự quy định đây là một tội riêng trong các tội phạm về hối lộ.
Làm môi giới hối lộ có nhiều điểm tương đồng với hành vi đồng phạm hối lộ vì hành vi môi giới cũng có biểu hiện giúp sức cho việc đưa, nhận hối lộ hay khuyến khích, xúi giục đưa nhận hối lộ. Tuy nhiên, bản chất của hành vi môi giới có khác với việc đồng phạm hối lộ. Người đồng phạm chủ động tham gia vào việc hối lộ, có lập trường lợi ích đứng về một phía nào đó trong quan hệ hối lộ, có thể tham gia quyết định nội dung hối lộ (về giá trị hối lộ, cách thức hội lộ, yêu cầu công việc đối với người được hối lộ; v.v...). Trong khi đó, người làm môi giới hối lộ chỉ tham gia quan hệ hối lộ theo yêu cầu, ủy quyền của các bên, thể hiện vai trò trung gian, cầu nối. “Người làm môi giới hối lộ chỉ đóng vai trò như một phương tiện để người đưa hối lộ và người nhận hối lộ thực hiện hành vi đưa và nhận hối lộ”. Nói một cách khác, “người làm môi giới hối lộ là người hành động theo sự ủy nhiệm hoặc của người đưa hối lộ hoặc của người nhận hối lộ và trực tiếp chuyển của hối lộ của người đưa cho người nhận”[23]. Trên cơ sở này, Bộ luật hình sự đã quy định độc lập tội danh - Tội làm môi giới hối lộ. Bên cạnh đó, còn việc đồng phạm thực hiện các tội về hối lộ bị xử lý theo quy định chung về đồng phạm của Bộ luật hình sự.
Như vậy, quy định khác biệt của Bộ luật hình sự so với Công ước trong việc quy định độc lập tội danh làm môi giới hối lộ là sự thể hiện chính xác về mặt lý luận tính chất của hành vi này. Đồng thời, sự khác biệt đó cũng không trái với chính sách hình sự khi hình sự hóa các hành vi phạm tội hối lộ của Công ước vì Công ước không ghi nhận hành vi làm môi giới hối lộ một tư cách độc lập nhưng cũng khuyến nghị hình sự hóa nó như hành vi đồng phạm hối lộ.
1.2. Một số điểm cần nghiên cứu.
Ngoài ưu điểm nêu trên, hầu hết các điểm chưa tương thích của Bộ luật hình sự so với Công ước còn thể hiện nhiều nội dung cần nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự. Trong đó, đặc biệt là vấn đề có nên đưa tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ thành các tội phạm về tham nhũng hay không. Bộ luật hình sự không coi các hành vi này là tội phạm về tham nhũng vì những hành vi này không có yếu tố vụ lợi bất chính trên cơ sở chức vụ, quyền hạn như hành vi nhận hối lộ. Còn Công ước coi các tội phạm về hối lộ đều là tội tham nhũng. Mặc dù vẫn biết rằng, không thể có nhận hối lộ nếu không đưa hối lộ. Đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ không có yếu tố sử dụng chức vụ, quyền hạn để vụ lợi bất chính nhưng chính những hành vi này có tác động trực tiếp thúc đẩy yếu tố đó ở người có chức vụ, quyền hạn. “Hối lộ được các học giả nước ngoài coi là một biểu hiện của tham nhũng và là biểu hiện rõ nét nhất và cũng nguy hiểm nhất”[24]. Song, trong giai đoạn hiện nay, căn cứ vào các quy định của Bộ luật hình sự, Luật phòng, chống tham nhũng và những văn bản pháp luật có liên quan, cũng như lý luận đều thống nhất một đặc điểm đặc trưng rằng - chủ thể của các tội phạm về tham nhũng phải và chỉ do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện theo chúng tôi có lẽ vẫn để tội đưa hối lộ và tội làm môi giới hối lộ vào Nhóm B - Các tội phạm khác về chức vụ nhưng có sự sửa đổi, bổ sung cho tương thích với Công ước.
Thứ hai, việc không mô tả trong điều luật về hành vi đưa hối lộ, làm môi giới hối lộ của BLHS cũng cần được xem xét, mặc dù để tránh sự trùng lặp khi các nhà làm luật đã thể hiện gián tiếp thông qua hành vi nhận hối lộ. Tuy nhiên, bỏ qua việc mô tả hành vi chỉ nên trong trường hợp hành vi đó đơn giản, hiển nhiên bất kỳ người nào cũng hiểu các trong trường hợp của hai tội này thì hành vi phạm tội phức tạp dưới nhiều hình thức với sự tham gia của nhiều chủ thể, nhiều đối tượng, đặc biệt là cần tương thích với Công ước và phục vụ cho thực tiễn xét xử.
Thứ ba, việc xác định đối tượng được hối lộ theo BLHS Việt Nam chỉ gồm đối tượng có quyền hạn thuộc khu vực công của quốc gia mà bỏ qua các đối tượng khác được Công ước nêu như: đối tượng có quyền hạn thuộc khu vực công của nước ngoài, của quốc tế; đối tượng có quyền hạn thuộc khu vực tư. Trong thời đại toàn cầu hóa hiện nay và xu thế tư nhân hóa nhiều lĩnh vực kinh tế, xã hội thì cách quy định của BLHS sẽ làm bỏ lọt nhiều tội phạm, điều này cần xem xét Công ước để sửa đổi, bổ sung vào BLHS.
Thứ tư, đó là sự thiếu các quy định về người thứ ba hưởng lợi từ việc hối lộ làm cho các quy định của BLHS Việt Nam không đầy đủ. Người hưởng lợi từ việc hối lộ theo Công ước có thể là bản thân người hối lộ, bản thân người được hối lộ hoặc người khác. Mặc dù trong thực tiễn áp dụng ở Việt Nam, quan điểm về người thứ ba hưởng lợi đồng nhất với quy định của Công ước nhưng điều đó lại làm cho việc áp dụng pháp luật hình sự ở nước ta dựa trên cơ sở suy đoán quy định của BLHS. Điều này chưa phù hợp với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa trong Luật hình sự Việt Nam.
Tóm lại, một số điểm chưa tương thích của BLHS so với Công ước là những nội dung cần tiếp tục nghiên cứu để nhanh chóng được hoàn thiện, tiếp thu có chọn lọc trong quá trình nội luật hóa quy định của Công ước này tại Việt Nam.
TS. TRỊNH TIẾN VIỆT
Phó Chủ nhiệm Bộ môn Tư pháp hình sự,
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
Tạp chí Tòa án nhân dân, số 17, 18 (tháng 8, 9)/2011.
Quý vị tìm hiểu thêm thông tin chi tiết hoặc liên hệ với Luật sư, Luật gia của Công ty Luật TNHH Everest để yêu cầu cung cấp dịch vụ:
- Địa chỉ: Tầng 19 Tòa nhà Thăng Long Tower, 98 Ngụy Như Kom Tum, Thanh Xuân, Hà Nội
- Văn phòng giao dịch: Tầng 2, Toà nhà Ngọc Khánh, 37 Nguyễn Sơn, Long Biên, Hà Nội
- Điện thoại: (04) 66.527.527 - Tổng đài tư vấn pháp luật: 1900-6218
- E-mail:[email protected], hoặc E-mail: [email protected].
Bình luận